政府数据的开放既应当强调对企业的无障碍,又应通过数据生态系统和数据要素市场的建构为公民个体提供服务,与民众建立更紧密的数据链接。
其次,处理结果方面的瑕疵需要通过改变结果来补救,但改变结果意味着产生一个新的行政行为,这显然超出了补救的范畴。[7]参见[德]汉斯· J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》(第2卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第80-81页。
1996年修改《德国行政法院法》时,该法第114条新增加规定:在行政诉讼中,行政机关可以对其作出行政行为时所权衡的裁量因素予以补充。[10]最高人民法院(2019)最高法行再3号行政判决书。其原因是法院不得代替行政机关对裁量因素作出权衡,[34]否则,将会架空诉愿机关基于新替换的理由对裁量行政行为作合目的性审查的权限。[43]参见《行诉法解释》第22条第1款。一般认为,《行政诉讼法》第70条关于撤销判决的规定包含了行政行为合法性评价的考量因素与审查标准。
这是基于防止裁判突袭的考虑,若能保障当事人对替换后的理由有辩论的机会及足够的准备时间,则未损害其防御权。根据《行政诉讼法》第35条与第36条第1款,被告在诉讼中不得自行收集证据,但可以基于正当事由而获准延期提供其在作出行政行为时就已收集的证据。[29]参见盛子龙:《行政诉讼程序中行政处分理由追补之研究》,载《中原财经法学》2002年第9期,第14页。
以事实与证据方面的瑕疵为例,某行政主体在作出行政行为时未收集充分的证据,当该主体在行政诉讼中对其所作行政行为的证据进行替换时,尽管在替换前后,行政行为之结果相同,但因证据及其所证明的事实已被调整,故该行政行为的同一性很可能已发生改变。四、我国设计理由之替换限度机制可采取的细则 理由之替换是针对行政行为实体瑕疵的补救机制。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制,分别为补正制度与理由之替换。其次,监督行政权之目的与程序经济理念没有绝对的优位与备位之分,二者应遵循一定的衡平规则。
但是,如前文所述,行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换,替换理由后有可能产生新的行政行为,此时,原行政行为的违法性不会被治愈,不属于理由之替换。摘要: 行政法上关于瑕疵的理解存在狭义与广义之分。
若更重视纠纷的一次性化解,则适用理由之替换。那么,就各项考量因素而言,是否存在一些尚未触及各项审查标准、轻微或微小且可以被补救的瑕疵情形? 笔者认为,对行政行为瑕疵予以补救,意味着治愈该行为的违法性且视违法情形从未发生。[21] 我国在1990年通过的《行政复议条例》(已废止)第42条曾规定,具体行政行为有程序上不足的,复议机关将决定由被申请人补正。[20]参见[日]室井力、芝池义一、浜川清主编:《日本行政程序法逐条注释》,朱芒译,上海三联书店2014年版,第102页。
举重以明轻,按照该院的逻辑,若被告自行替换上述规范依据,则同样会产生行政行为的瑕疵被补救之效果。当采用广义的理解时,并不是说所有的行政行为瑕疵均可被补救。这意味着补正行政行为程序瑕疵的时点被限于起诉前,一旦进入诉讼阶段,补正的效果将被推翻。[9]法院经过再审,对一审判决予以维持。
[24]然而,此案的裁判说理并不完整,其并未解释原审法院为何最终选用驳回诉讼请求判决而弃用确认违法判决。那么,程序瑕疵与程序违法究竟存在何种关系?欲回答该问题,归根结底,需要对瑕疵的概念加以界定。
肯定说以职权调查主义、程序经济理念作为立论基础,其基本立场包含以下两点[27] 2.行政实体法阐明 什么是行政实体法?分配行政与利害调整观念下,复数公民间关系才是真正的行政实体法。
另一方面,只有厘清行政行为背后处理的利害关系才能从中辨别谁有权利进而认定行政诉讼原告资格,《行政诉讼法》第2条第1款合法权益与第25条第1款利害关系的逻辑顺序应当与过去的理解正好相反,即应当从利害关系导出合法权益,而不是从合法权益导出利害关系。尽管行政法权利从来未在我国行政法学总论中拥有独立地位,但行政法学上并非不谈权利,一般往往在概论或行政法律关系中附带谈及行政法上的权利问题。(三)利害关系的复合 同一客观法可以分解为复数利害关系,它们之间互相复合从而形成一张利害关系网。如我国城乡规划法律体系规定的从城市总体规划纲要直到修建性详细规划乃至后续征收、许可、出让,这种意义上复数客观法分解的实体权利体系对后续程序权利认定的影响是巨大的。[1]山本隆司『行政上の主観法と法関係』(有斐閣,2000年)1頁参照。[23]参见赵宏:《保护规范理论的历史嬗变与司法适用》,《法学家》2019年第3期,第7页。
1.宪法与行政法的平台错位 从行政法本身导出权利的保护规范理论尽管成功将第三人权利全部纳入行政法客观法,但却始终无法有效解决相对人问题,此点根本上应当归因于实体请求权本身。当然,行政行为相对人直接受到程序法约束(法律效果),侵犯基本权利因而必须首先要依法作出(法律保留),且相对人享有申辩等微观行政程序参与权(正当程序)。
这种立场是目前德国通说,在我国也引发了论争。行政法客观法的本质是立法者基于民主正当性,根据现实生活中不同的行政任务与目标,通过调整、均衡乃至分化基本权利构筑而成,作为主观法原材料的基本权利尽管确实是行政法主观法的源泉,但已经通过各种立法活动的加工,变形为一张利害关系网。
类型化利益本身是单一利益的高度集合,不存在利益杂糅。[4]这里所谓的权利是与行政行为依据法律规范无关的,基于私人法律行为或事实而获得的,如基于创作取得的著作权。
例如,《治安管理处罚法》第23条第1款第1项中,扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序的行为人与机关、团体、企业、事业单位形成相反利害关系。然而,传统行政法学通过模仿诉讼法学创造出的行政行为概念却忽视了诉讼法本质是一种程序法,反而将行政行为作出后行政主体与公民之间的纵向关系理解为了实体权利义务关系。主客观法分离立场认为维护公益的行政法与公民个人权利形成对峙。[17]参见[日]山本隆司:《客观法与主观权利》,王贵松译,《财经法学》2020年第6期,第108页。
相对人受宪法基本权利保护,第三人仅受行政法保护的做法均等吗?当然,现代基本权利教义学对此采用缓和基本权利侵害要件或国家保护义务理论来补偿第三人宪法地位的弱化。一方面,围绕作出或不作出行政行为所形成的行政主体与相对人之间的纵向法律关系就是行政程序法律关系。
[24]本文将这一系列理论群称为分配行政与利害调整,下文将对此立足中国问题进行展开。例如,土地建设领域因为排水问题产生纠纷,锁定可能的被害人就是依据排水管道位置关系划定可能受到排水问题影响的周边建筑物范围。
分配行政投射到主观法角度无非就是一种利害调整,即行政主体对公民横向间各种相互冲突的利益与不利益进行调整,行政法上实体主观法的本质是公民之间复杂的利害关系,而不是过去所理解的行政机关与公民之间的权利义务关系。然而,如此一来,试问行政主体到底要依据行政法来行政,还是要依据宪法来行政?法律(行政法)作为国家与公民之间的一道屏障,起到了最基本的法的安定性与预测可能性作用,如果行政主体跳过法律这道保护屏障直接依宪行政,那么直接适用高度抽象的基本权利规范会在相对人—第三人关系中产生巨大的不确定性和不稳定性。
例如,出租车经营权许可制度中,竞争业者(投标人)之间围绕出租车经营权产生地位分配型互换利害关系,但同时新加入业者(中标人)必然会和既存业者(早前已获得经营许可的企业)之间因经营利益的损益而形成相反利害关系,两者复合成一张利害关系网。再譬如,娱乐场所营业时间规制(《娱乐场所管理条例》第28条、第49条第2项)中,舞厅甲如果没有遵守法定营业时间规制,那么市场同类型竞争者舞厅乙、丙等必然处于竞争劣势,此时各竞争主体形成市场竞争型互换利害关系。这种利害关系→合法权益而不是合法权益→利害关系的逻辑顺序对我国司法实务判断行政诉讼原告资格的帮助是巨大的。该立场是理解行政法主客观法关系的妥当见解。
[22]然而,即便找到了相对人与第三人各自的宪法地位,但双方依然是不均衡的,因为存在平台错位——相对人在行政法客观法中无法导出权利,直接诉诸宪法。第一,之所以称为待定,是因为有些情况下无法作出清晰的谁都可能是还是谁可能是的判断。
互换利害关系是宪法平等权在行政法上加工变形的产物。[17] 其二,如果认可行政法是宪法的具体化或者至少要以宪法为基础,那么作为宪法重要组成部分的基本权利规范与行政法的交互融合一定是需要的。
(二)行政法主观法的全貌 上文对主客观法统一立场进行了基本阐述,下文以此为基础彻底说明行政法的主观法世界。上述法国行政法的客观主义立场与宪法上长期不承认人权宣言的主观法性质有关。